Od start-upu w Polsce do spółki w USA

Założenie spółki w Stanach, zwane również inkorporacją, uznawane jest zazwyczaj przez polskie start-upy za nieprzyjemny i uciążliwy proces. Ma to miejsce głównie ze względu na odmienność obu systemów prawnych oraz nieznajomość lokalnych instytucji. W konsekwencji wielu przedsiębiorców zwleka z podjęciem tej decyzji i opóźnia w ten sposób rozwój swojej działalności

entering startupW niniejszym artykule chcielibyśmy w przystępny sposób przybliżyć rodzimym przedsiębiorcom tematykę poprawnego założenia spółki i naświetlić najbardziej istotne kwestie z nią związane. Poniższe opracowanie w żadnym razie nie opisuje w sposób wyczerpujący tej problematyki, ale mamy nadzieje, że będzie wystarczająco edukacyjne, aby zniwelować potencjalny efekt hamujący, jaki może wywierać na start-upy niewiedza w tym zakresie.

Wybór stanu inkorporacji

Na wstępie warto zaznaczyć, że powszechnie używane określenie „spółka amerykańska” jest mylące i nieprecyzyjne, gdyż po prostu nie istnieje taki podmiot jak amerykańska spółka federalna. Stany Zjednoczone to federacja, w związku z czym każdy stan ma swoje oddzielne prawa i w konsekwencji swoją oddzielną procedurę założenia spółki. Pierwszym zasadniczym wyborem, którego musi dokonać kierujący się na zachód Polski przedsiębiorca jest zatem selekcja stanu, w którym przeprowadzona zostanie inkorporacja. Kryteria, które należy brać pod uwagę, to przede wszystkim pro-biznesowy charakter danego stanu, przyjazność jego regulacji dla przedsiębiorców zagranicznych, lokalne przepisy podatkowe, reputacja stanu pośród inwestorów oraz obecność dotacji i dodatkowych ulg podatkowych.

Każdy, kto chociaż odrobinę interesował się tematyką założenia spółki w Stanach Zjednoczonych musiał natknąć się na hasło „Delaware”, gdyż ponad 50 proc. amerykańskich spółek publicznych oraz 60 proc. spółek z Fortune 500 zostało założonych własnie tam. Reputacja Delaware jest zasłużona, jest to system prawny darzony zaufaniem przez inwestorów i biznesmenów, co więcej, nie istnieje podatek CIT dla firm założonych w Delaware, które nie prowadzą tam działalności gospodarczej, nie ma podatku od sprzedaży dla transakcji przeprowadzonych w tym stanie, nie istnieje obowiązek przebywania w Delaware dla akcjonariuszy czy dyrektorów spółki, a także znajduje zastosowanie wiele innych korzystnych i probiznesowych rozwiązań. Wybór pada więc zazwyczaj na Delaware, aczkolwiek, inne stany starają się konkurować z Delaware, w konsekwencji czego wiele małych firm decyduje się, z różnych powodów, na inkorporację gdzieś indziej. Do stanów, które można rozważyć należą, między innymi, Nevada, który w zasadzie kontynuuje politykę Delaware na zachodzie oraz Nowy Jork lub Kalifornia, które są szczególnie interesujące dla firm zainteresowanych fizycznym przeniesieniem i rozwijaniem struktur oraz działalnością w tamtych rejonach, ze względu na interesujące dotacje i programy pomocy dla małych przedsiębiorstw.

Wybór formy prawnej

Z kwestią wyboru stanu inkorporacji nieodłącznie związane jest pytanie o formę prawną spółki. Po odrzuceniu form ewidentnie nienadających się do prowadzenia start-upu jak Limited Partnership czy S Corp, można stwierdzić, że wybór ogranicza się w zasadzie do Limited Liability Company (LLC) lub C Corporation (C Corp.). Regularnie powtarzamy, że nie tylko niewskazane, ale także często niemożliwe jest tłumaczenie amerykańskiego systemu i kultury prawnej za pomocą pojęć należących do systemu polskiego.

zakładanie spółkiMając powyższe zastrzeżenie na względzie, można zaryzykować stwierdzenie, że C Corp. przypomina koncepcyjnie polską spółkę akcyjną a LLC spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. W związku z tym, wybór polskich przedsiębiorców pada często na LLC, gdyż intuicyjnie kierują się oni w stronę znajomej im, odformalizowanej i pozbawionej wymogu znacznego minimalnego kapitału zakładowego spółki z o.o. Jednocześnie starają się oni uciekać od formy spółki akcyjnej, która nie cieszy się popularnością pośród start-upów w Polsce.

W Delaware nie istnieje jednak wymóg minimalnego kapitału zakładowego oraz nie prowadzi się ekwiwalentu Krajowego Rejestru Sądowego, co zdecydowanie przyspiesza rejestrację i funkcjonowanie spółek oraz niweluje wiele z ww. mankamentów związanych w Polsce ze spółką akcyjną i tym samym redefiniuje kryteria wyboru formy prawnej. Główna różnica pomiędzy LLC a C Corp, która wypada na niekorzyść tej drugiej formy, to fakt, iż LLC jest podmiotem transparentnym podatkowo, podczas gdy C Corp. jest opodatkowana podwójnie, na etapie uzyskania dochodu przez spółkę oraz wypłacania przez nią dywidendy. Z drugiej strony jednak C Corp. nie podlega obowiązkowi płacenia amerykańskiego ubezpieczenia społecznego i oraz opłat w zw. z Medicare, oferuje więcej możliwości wynagradzania pracowników (restricted stock lub opcje), a także oferuje większą elastyczność zakresie struktury własnościowej.

Ze względu na funkcjonalność obu podmiotów, spółki w formie LLC są co do zasady używane przez lokalne przedsiębiorstwa z niewielką liczbą wspólników, podczas gdy C Corp. nadaje się do prowadzenia średnich i dużych firm, także o charakterze międzynarodowym, z wieloma akcjonariuszami, systemem motywacyjnym dla pracowników i skomplikowaną strukturą właśnościową. C Corp. to także forma prawna, która bez wątpienia bedzie wymagana od spółki w kontekście dofinansowań przez potencjalnych aniołów lub inwestorów instytucjonalnych. W świetle powyższego porównania, start-upom z Polski sugerujemy zazwyczaj wybór formy C Corp.

Procedura założenia C Corp. w stanie Delaware

Założenie spółki w Delaware jest względnie proste i przy sprawnej współpracy prawnika z przedsiębiorcą może być dokonane nawet w ciągu tygodnia. Pierwszym krokiem jest wybór firmy. Nazwa C. Corp. musi zawierać słowo sugerujące formę prawną spółki. Do najpopularniejszych należą ”Incorporated”, „Corporation”, lub też ich skrócone formy: „Inc.”, „Corp.” a także Co. Przed wysłaniem certyfikatu założycielskiego (articles of incorporation) należy sprawdzić dostępność danej nazwy na stronie internetowej Sekretarza Stanu Delaware.

Formalne utworzenie spółki w Delaware następuje przez wysłanie do Sekretarza Stanu Delaware podpisanego certyfikatu założycielskiego i zapłatę opłaty rejestracyjnej (w trybie standardowym lub w trybie przyspieszonym, który pozwala na założenie spółki nawet tego samego dnia). Dla polskich przedsiębiorców ważne jest, iż nie ma potrzeby wysyłania oryginału podpisanego certyfikatu założycielskiego i w pełni wystarczalne jest wysłanie jego kopii. Warto pamiętać, że certyfikat założycielski nie jest ekwiwalentem polskiej umowy spółki. Na początkowym etapie może składać się z zaledwie jednej strony i nie zawiera wielu informacji, na przykład tej o reprezentacji spółki czy jej akcjonariuszach. W związku z tym, ku niedowierzaniu polskich prawników, dane założyciela, członków zarządu oraz akcjonariuszy nie będą nigdzie udostępnione.

Po zaakceptowaniu certyfikatu założycielskiego przez Sekretarza Stanu Delaware spółka oficjalnie już istnieje i można ją odszukać w rejestrze. Inkorporacja się na tym jednak nie kończy, niejednokrotnie wbrew przekonaniu przedsiębiorców, którzy próbują samodzielnie założyć spółkę w Delaware. Należy bowiem wykonać szereg niezbędnych czynności w celu zabezpieczenia interesów spółki oraz jej akcjonariuszy, między innymi: wybrać radę dyrektorów, prawidłowo wydać akcje akcjonariuszom, w niektórych wypadkach podpisać umowy pomiędzy założycielami, czy wystąpić o amerykański odpowiednik NIP dla spółki.

Opłaty związane z inkorporacją w Delaware są względnie niskie. Spółka musi co roku opłacić 350 dol. (wysokość podstawowa, która może ulec zmianie wraz z wzrostem spółki) w ramach podatku rejestrowego (franchise tax), oraz uiścić raz do roku 150-200 dol. opłaty na rzecz ustawowo wymaganego agenta rejestrowego, który będzie odbierał oficjalną korespondencję spółki w Delaware.

DelawareCharakterystyka spółki oraz podstawy ładu korporacyjnego w C Corporation

Wielu przedsiębiorców zakłada spółkę w Delaware i przechodzi procedurę inkorporacyjną właściwie bez pojęcia o tym, jak później odnaleźć się w założonym podmiocie. Jest to po części zrozumiałe, gdyż spółka jest zakładana i działa nie tylko według obcych zasad, ale i w obcym języku. Poniżej prezentujemy zatem podstawowe cechy C Corp. oraz główne zasady, na podstawie których będzie ona funkcjonowała.

Struktura kapitałowa

Początkowa struktura kapitałowa spółki powinna być jak najprostsza. Nowa spółka powinna mieć, co do zasady, jedną klasę akcji nieuprzywilejowanych (common stock) bez przypisanej wartości nominalnej (par value), lub też o wartości jak najniższej, np. 0.0001 dol. Certyfikat założycielski przewiduje zazwyczaj wyemitowanie 10,000,000 takich akcji. Oznaczone zostają one jako „authorized stock”, czyli akcje które mogą zostać następnie wyemitowane decyzją rady dyrektorów, bez zmian certyfikatu założycielskiego. Należy je odróżnić od tzw. „issued stock” czyli akcji już wyemitowanych, na które składają się akcje posiadane przez akcjonariuszy i pracowników oraz akcje, których właścicielem jest sama spółka, co jest, w przeciwieństwie do zasad panujących w polskim systemie prawnym, co do zasady dozwolone.

Założyciele spółki powinni w praktyce objąć około 70-80 proc. authorized stock oraz poddać je tzw. vestingowi, czyli stopniowo ustępującemu prawu odkupu tych akcji przez spółkę za pierwotną cenę ich nabycia. Vesting jest standardem rynkowym stosowanym w celu związania kluczowych akcjonariuszy/founderów ze spółką, co służy interesowi wszystkich założycieli oraz jest zazwyczaj wymagane przez inwestorów. Pozostałe akcje powinny zostać zarezerowane dla inwestorów oraz przyszłych pracowników.

Kapitał zakładowy

Kwestią, która budzi wiele wątpliwości pośród polskich founderów jest kwestia dokapitalizowania spółki przy jej założeniu. Pomimo, że w praktyce akcjonariusze wnoszą do spółki zarówno wkłady pieniężne lub niepieniężne, oficjalnie w Delaware nie istnieje wymóg minimalnego kapitału zakładowego. W związku z tym pełnoprawna C Corp może zostać założona bez konieczności wniesienia do niej ani złotówki. Należy jednak pamiętać, że wniesienie pewnych środków do spółki może być ważne z innych powodów, np. ze względów imigracyjnych, niejednokrotnie jest to bowiem jeden z wymogów koniecznych do uzyskania wizy nieimigracyjnej, np. wizy inwestorskiej (E-2).

Zarządzanie spółką

Spółką kieruje wybierana przez akcjonariuszy rada dyrektorów (ang. board of directors), która w początkowej fazie działalności składa się zwykle z jednego lub trzech członków. Rada dyrektorów zarządza działalnością spółki, podejmuje kluczowe decyzje biznesowe oraz mianuje funkcjonariuszy (ang. officers) spółki, do których z kolei należy zajmujowanie się sprawami z zakresu jej codziennej działalności. Do najbardziej podstawowych stanowisk funkcjonariuszy należą: chief executive officer, president, chief financial officer oraz secretary. Kompetencje rady dyrektorów oraz poszczególnych funkcjonariuszy określone są bardzo ogólnie w certyfikacie założycielskim, a szczegółowo, w regulaminie działalności spółki (ang. Bylaws), który to dokument powinien również zostać sporządzony przy inkorporacji.

Warto pamiętać, że ta sama osoba może (i zwykle robi to na pierwszych etapach działalności spółki) pełnić trzy role, być zarówno udziałowcem, dyrektorem oraz funkcjonariuszem spółki. Akcjonariusze, dyrektorzy oraz funkcjonariusze nie muszą mieszkać w Stanach, aby pełnić swoje obowiązki. Nasze doświadczenie wskazuje jednak, że co najmniej jedna osoba z prawem do działania w imieniu spółki powinna stale przebywać na terytorium Stanów Zjednoczonych z pragmatycznych względów.

US dollarsObrót papierami wartościowymi

Jednym z najczęstszych błędów popełnianych przez polskie start-upy rozpoczynające działalność w Stanach Zjednoczonych jest ignorowanie prawa papierów wartościowych – federalnego (ustawa o papierach wartościowych z 1933 r.) i stanowego (tzw. „Blue Sky laws”). Przepisy te wymagają, między innymi, pełnej przejrzystości w zakresie przedstawienia sytuacji spółki nabywcy jej akcji oraz rejestracji transakcji w rządowym rejestrze lub dochowania innego rodzaju formalności jeszcze przed jej sfinalizowaniem.

Zgodność transakcji z amerykańskim prawem papierów wartościowych jest kluczowa, gdyż nabywca akcji (czyli np. inwestor) mógłby w przeciwnym razie w przyszłości zażądać zwrotu pieniędzy, twierdząc że jego prawa zostały naruszone w ww. zakresie. Co więcej, sankcje cywilne i karne są przewidziane za składanie fałszywych oświadczeń i zaniechania dokonane przez spółkę w zakresie oferowania lub sprzedaży papierów wartościowych.

Pewne wyjątki od ww. wymogów rejestracji i kwalifikacji są zwykle dostępne dla ofert i sprzedaży akcji występujących w kontekście założenia spółki, jak na przykład wydanie akcji założycielom, sprzedaż akcji w małych i początkowych rundach finansowań, czy wydawanie akcji pracowniczych. Należy pamiętać, że akcje nabyte w ramach ww. wyjątków podlegają, oprócz typowych ograniczeń umownych oraz ograniczeń umieszczonych w bylaws, dodatkowemu ograniczeniu w zakresie ich odsprzedaży osobom trzecim nałożonemu przez prawo federalne.

Prowadzenie działalności poza stanem inkorporacji

Aby prowadzić działalność gospodarczą w stanie innym niż stan inkorporacji, spółka musi się tam odpowiednio zarejestrować. Przede wszystkim, problematyczne jest określenie, co tak właściwie klasyfikuje się jako prowadzenie takiej działalności, głównie ze względu na różnice pomiędzy systemami prawnymi poszczególnych stanów oraz uznaniowość i elastyczność kryteriów. Dodatkowo, istnieje generalny trend rozszerzający definicję prowadzenia działalności gospodarczej ze względu na to, że rejestracja w danym stanie skutkuje powstaniem obowiązku płacenia lokalnych podatków, co sprawia, że stany mają finansowy interes w zmuszaniu spółek do rejestracji.

Generalnie można stwierdzić, że obowiązek rejestracji prowadzonej działalności gospodarczej w innym stanie powstanie np. jeżeli spółka prowadzi tam biuro, wynajmuje magazyn, lub też zatrudnia pracowników, którzy wykonują usługi inne niż wyłącznie akwizycja. Ten obowiązek natomiast co do zasady nie powstanie, jeżeli działalność w innym stanie ma charakter jedynie incydentalny lub tranzytowy, np. samochody transportujące towar spółki przejeżdząją przez jego terytorium lub klienci z tego stanu korzystają ze świadczonej przez spółkę usługi online.

Niezarejestrowanie działalności w stanach, na terenie których według lokalnego prawa spółka prowadzi działalność gospodarczą, może mieć konsekwencje w postaci nałożenia kar grzywny lub innych kar finansowych na spółkę, wydania nakazu podjęcia określonych działań, a także pozbawienia spółki prawa do wniesienia pozwu w tamtejszych sądach.

Aby uzyskać pozwolenie na działalność gospodarczą należy co do zasady dostarczyć dokumentację dotyczącą spółki, prowadzonej działalności, a także uiścić opłatę zgłoszeniową i ustanowić lokalnego agenta rejestracyjnego dla spółki. Całkowity koszt opłat administracyjnych związanych z taką operacją nie powinien przekroczyć 1000 dolarów.

podatkiPodatki federalne i stanowe

Podatek federalny

C Corp. opodatkowana jest podatkiem CIT jako odrębny podmiot prawny. Dodatkowo, podatkiem PIT opodatkowani są akcjonariusze C Corp., jeżeli wypłata dokonana zostanie w formie dywidendy. Obecna stawka federalnego podatku od osób prawnych waha się pomiędzy 15 proc. dla dochodu nie przekraczającego 50 000 dol., a 35 proc. dla dochodu powyżej 18,333,333 dolarów. Wszelkie dywidendy wypłacane przez C Corp. na rzecz zagranicznej spółki dominującej podlegają 30 proc. podatkowi u źródła, chyba że umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania przewiduje niższą stawkę.

Wskazane powyżej zobowiązanie podatkowe można zmniejszyć poprzez utrzymanie odpowiedniego stosunku zadłużenia do kapitału własnego i scharakteryzowanie przekazów kapitału jako spłat długu wobec polskiej spółki matki. Należy pamiętać jednak, że relacja biznesowa pomiędzy spółkami zależnymi w Polsce i Stanach Zjednoczonych musi być poprawnie sformułowana, wyraźnie określona i udokumentowana, aby zachować rozdział tożsamości prawnej zarówno dla celów podatkowych oraz ograniczenia odpowiedzialności cywilnoprawnej.

Należy pamiętać również, ze częste przebywanie w Stanach przez przedsiębiorców, niezależnie od celu podróży, może skutkować, w sytuacji wypełnienia przesłanek tzw. substantial presence test, podleganiem jurysdykcji amerykańskiego urzędu skarbowego (IRS) i w konsekwencji koniecznością złożenia zeznania podatkowego PIT również w Stanach Zjednoczonych.

Podatki stanowe

Większość stanów nakłada na spółki stanowy podatek CIT oraz podatek od sprzedaży, w miejsce nie mającego zastosowania w USA podatku VAT. CIT naliczany jest odrębnie w każdym stanie, w którym spółka prowadzi działalność gospodarczą, na podstawie uzyskanego tam rocznie przychodu. W Delaware wynosi on 8,7 proc., w pozostałych stanach oscyluje w granicach 7-8 proc.

Podatek od sprzedaży naliczany jest w oparciu o cenę sprzedaży produktu lub wyświadczenia usługi. Płaci go nabywca, w związku z czym każdy sprzedawca ma obowiązek doliczyć go do ceny produktu/usługi i przekazać do lokalnego urzędu skarbowego. Podatek od sprzedaży różni się zależnie od stanu, a rozbieżności występują nie tylko w zakresie jego wysokości, która standardowo wynosi pomiędzy 5 proc. a 10 proc. Na przykład, stan Nowy Jork rozciąga podatek od sprzedaży na umowy licencyjne oprogramowania, podczas gdy stan Kalifornia zwalnia je z tego obowiązku. Delaware jest natomiast jednym z 5 stanów, które zdecydowały się w ogóle nie wprowadzić podatku od sprzedaży.

Licencje

Wprowadzenie produktu na rynek amerykański wymaga zazwyczaj uzyskania zezwolenia odpowiedniej agencji rządowej, której ustawowym celem jest sprawowanie kontroli nad danym polem działalności. Procedury różnią się znacząco i zależą od typu produktu lub usługi, w związku z czym każda sytuacja musi być poddana osobnej analizie.

W stanach nad bezpieczeństwem konsumentów kontrolę sprawuje Federal Trade Commission. Ochroną zdrowia publicznego zajmuje się z kolei Federal Drug Administration, która poza lekarstwami reguluje również handel środkami spożywczymi, odżywkami oraz urządzeniami medycznymi. Częstym błędem popełnianym przez polskie start-upy jest wchodzenie na rynek z produktami emitującymi fale radiowe bez uzyskania odpowiedniego zezwolenia Federal Communications Commission, która zajmuje się, między innymi, urządzeniami radiowymi, satelitarnymi oraz telewizyjnymi.

Zakładanie spółkiRola prawnika – uwaga na konflikt interesów

Przenoszenie się za „wielką wodę” nie powinno być spędzającym sen z powiek przedsięwzięciem i powierzenie je dobremu prawnikowi jest zdecydowanie gwarancją szybkiego przejścia prawnych formalności. Należy pamiętać, że założenie nowej spółki, a szczególności przeniesienie do Stanów Zjednoczonych istniejącej w Polsce spółki, to nie czynność administracyjna, ale newralgiczna transakcja biznesowa i niewskazane jest aby ten sam prawnik reprezentował interes zarówno obecnego w spółce inwestora jak i założycieli spółki. Wynika to z tego, że ww. transakcje prowadzą zwykle, pomimo braku złej woli, do potencjalnego lub rzeczywistego konfliktu interesów pomiędzy założycielami spółki a inwestorem. Również kilku założycieli i udziałowców spółki nie powinno co do zasady być reprezentowanym przez tego samego prawnika przy jej przeniesieinu do Stanów, gdyż ich interesy niekoniecznie się w tej sytuacji pokrywają. Jeżeli „founderzy” z różnych względów zechcą zaryzykować, będą musieli oni podpisać tzw. „waiver”, w którym oświadczą, między innymi, iż świadomi są potencjalnego konfliktu interesów i przyjmują wszystkie konsekwencje wynikające z reprezentowania ich przez tę samą osobę.

Autorzy

Tytus Cytowski
Adwokat w stanie Nowy Jork
Cytowski LLC
Zachęcamy do zadawania pytań autorowi: wyślij email

Stanisław Komorowski
Adwokat w stanie Nowy Jork
Cytowski LLC
Zachęcamy do zadawania pytań autorowi: wyślij email

___ Wydrukuj
PODZIEL SIĘ:

Formularz zgłaszania uwag