E-PUNKT Punkt kontaktowy dla Usługodawców i Usługobiorców

Informacja handlowa oraz SPAM

Informacja handlowa oraz SPAM

W języku potocznym SPAM oznacza niechcianą korespondencję elektroniczną, jaką większość użytkowników Internetu znajduje codziennie w swojej skrzynce internetowej. Takie wiadomości rozsyłane są do nieokreślonej liczby adresatów, a tożsamość odbiorcy nie ma w ich przypadku znaczenia, lub ma znaczenie drugorzędne. Obecnie aż 70% całego ruchu pocztowego w Internecie stanowi niechciana poczta elektroniczna.[1]

Nie każdy rodzaj niezamówionej poczty należy jednakże oceniać jednoznacznie negatywnie. Dla wielu przedsiębiorców rozsyłanie własnych informacji handlowych do obecnych i potencjalnych klientów jest ważnym elementem prowadzonego marketingu. Prawo nie odmawia przedsiębiorcom wykorzystywania poczty elektronicznej na własne potrzeby reklamowe, jednakże stawia ono przed nimi szereg warunków, jakie muszą spełnić by legalnie rozsyłać swoje materiały reklamowe.

Przepisy regulujące rozsyłanie informacji handlowej

Polski ustawodawca uregulował zagadnienia rozsyłania informacji handlowej drogą elektroniczną w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną implementującej Dyrektywę 2000/31/WE w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego (dyrektywę o handlu elektronicznym). Ustawa wskazuje w jaki sposób powinna być konstruowana informacja handlowa (art. 9), reguluje zagadnienie niezamówionej informacji handlowej (art. 10) oraz ustanawia odpowiedzialność karną za naruszenie przepisów o zakazie przesyłania niezamówionej informacji handlowej (art. 24). W odniesieniu do rozsyłania przez przedsiębiorców niezamówionej informacji handlowej zastosowanie ma również ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako że ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną uznaje rozsyłanie niezamówionej informacji handlowej zarówno za wykroczenie na mocy art. 24 tej ustawy, ale także za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, za który ustawa ta przewiduje w art. 18 odpowiedzialność cywilną. Co więcej, rozsyłanie niezamówionej informacji handlowej może być również w pewnych okolicznościach uznane za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów jako nieuczciwa praktyka rynkowa w myśl ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Planując prowadzenie reklamy pocztą elektroniczną należy mieć również na uwadze przepisy ustawy o ochronie danych osobowych. Należy ponadto pamiętać, że informacja handlowa podlega również ogólnym przepisom dotyczącym przeciwdziałania nieuczciwej reklamie oraz przeciwdziałaniu wprowadzania konsumentów w błąd.

Informacja handlowa

Polskie prawo posługuje się pojęciami „informacji handlowej” oraz „niezamówionej informacji handlowej” i do nich przede wszystkim odnosi swoje regulacje. Informacjami handlowymi są tego rodzaju informacje, które przeznaczone są do promowania, bezpośrednio lub pośrednio, towarów, usług lub wizerunku. Nie są informacjami handlowymi informacje umożliwiające bezpośredni dostęp do działalności przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby, takie jak nazwa domeny lub adres poczty elektronicznej, ani informacje odnoszące się do towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby, opracowywane w sposób niezależny, w szczególności jeżeli są one udzielane bez wzajemnych świadczeń finansowych.

Powyższa definicja zbliża informację handlową do pojęcia reklamy, przy czym informacja handlowa nie dotyczy wyłącznie informacji rozsyłanych do nieokreślonych odbiorców na ich pocztę elektroniczną czy też inne środki odbierania wiadomości takie jak komunikatory lub portale społecznościowe, ale każdego rodzaju informacji o promującym charakterze.

Polska ustawa o świadczeniu usług elektronicznych nakazuje, by informacja handlowa rozsyłana drogą elektroniczną spełniała określone warunki. Musi ona więc zawierać:

  1. oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest ona rozpowszechniana, oraz jego adresy elektroniczne;
  2. wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń pieniężnych lub rzeczowych i innych korzyści związanych z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem, a także jednoznaczne określenie warunków niezbędnych do skorzystania z tych korzyści, o ile są one składnikiem oferty,
  3. wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia.

Pierwszy z powyższych warunków odnosi się do podmiotu na zlecenie którego informacja handlowa jest rozpowszechniana, a nie podmiotu, który rozpowszechnia informację handlową. Należy podkreślić, że to właśnie ten podmiot ma wiodącą rolę przy rozsyłaniu informacji handlowej i to on bierze odpowiedzialność za jej treść oraz poprawne rozsyłanie. Należy o tym pamiętać, decydując się na zlecenie przeprowadzenia tego rodzaju kampanii marketingowej zewnętrznym podmiotom, takim jak agencja reklamowa. Należy też zachować ostrożność przy formułowaniu tytułu e-maila lub jego autora w sposób sugerujący, że autor lub temat wiadomości są inne, niż w rzeczywistości. Takie działanie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji.

Z punktu widzenia przepisów nie ma znaczenia, czy informacja handlowa rozsyłana jest pocztą e-mailową. Ustawa ogranicza swój zakres do informacji przesyłanych drogą elektroniczną, stąd też jej przepisy odnoszą się również do komunikatów wysyłanych przez SMS, portale społecznościowe lub komunikatory internetowe.

Niezamówiona informacja handlowa

W polskim prawie podstawowym warunkiem rozsyłania informacji handlowej jest uzyskanie zgody odbiorcy na jej wysłanie. Polska przyjęła bowiem bardziej rygorystyczny model umożliwiania przedsiębiorcom rozsyłania informacji handlowych, zwany modelem „opt-in”.

Ograniczenia rozsyłania informacji handlowej mogą przyjmować jeden z dwóch modeli – tzw. „opt-out” oraz „opt-in”. W pierwszym przypadku rozsyłanie niezamówionych informacji handlowych jest dozwolone, chyba że ich adresat odmówi zgody na jej otrzymywanie. W przypadku takiego modelu, rozsyłanie informacji handlowej nieokreślonym adresatom jest możliwe, aczkolwiek obowiązkiem przedsiębiorców jest pilnowanie, by odbiorcy którzy odmówili zgody na otrzymywanie informacji handlowej po jej otrzymaniu więcej takiej informacji nie otrzymali. Rozsyłający informację handlową powinien więc utrzymywać rejestry osób, które odmówiły zgody na otrzymywanie informacji handlowych i stosować się do nich.

Przyjęty w Polsce model opt-in  polega na tym, że legalne przesłanie informacji handlowej jest możliwe wyłącznie za uprzednią zgodą jej odbiorcy. Wysyłający informację handlową musi więc zwrócić się do odbiorcy przed jej wysłaniem, w celu uzyskania zgody na jej przekazanie. Można tego dokonać w poprzedzającym informację handlową e-mailu, poprzez dobrowolne wpisanie się adresata na listę mailingową lub przez udzielenie takiej zgody przy okazji zawierania umowy. W tym ostatnim przypadku należy jednak pamiętać, że niedozwolone jest uzależnianie zawarcia samej umowy od udzielenia takiej zgody. Udzieloną zgodę można w każdej chwili cofnąć.

Uzyskanie zgody na przesłanie informacji handlowej może być dokonane również na podstawie wcześniej wysłanego e-maila z prośbą o udzielenie zgody na jej przesłanie. Taki komunikat musi jednak spełnić pewne warunki. Nie może on przede wszystkim być uznany za informację handlową samą w sobie. Nie może więc zawierać żadnej treści, która mogłaby zostać zinterpretowana jako promująca usługę lub wizerunek.

Nie będzie więc informacją handlową komunikat, w którym przedsiębiorca umieszcza prośbę o zgodę na przesłanie informacji handlowej, ogólny opis usługodawcy (jego nazwa, wskazanie branży, w której działa), charakteru informacji handlowej którą pragnie przesłać (ogólny rodzaj produktów, które wysyłający pragnie promować) oraz sposób w jaki można udzielić wysyłającemu zgody na przesłanie informacji. Jeżeli jednak w tym samym komunikacie znajdzie się wskazanie na konkretny produkt, szczególne cechy przedsiębiorcy które wyróżniają go spośród konkurencji lub elementy oferty, komunikat taki zostanie uznany za niezamówioną informację handlową.

Perzykładowo, prawidłowo przesłanym komunikatem zawierającym prośbę o zgodę na przesłanie informacji handlowej będzie więc taki komunikat:

Szanowni Państwo,

W imieniu spółki Kovalsky sp. z o.o. zwracam się do Państwa z uprzejmą prośbą o udzielenie zgody na przesłanie Państwu informacji handlowej na temat najnowszych produktów kosmetycznych oferowanych przez naszą firmę.

W celu udzielenia takiej zgody, prosimy o kliknięcie w następujący link: http://www.kovalsky-kosmetyki.pl/zgodanaoferte/12309012=755

Natomiast za niezamówioną informację handlową zostałby uznany następujący komunikat:

Szanowni Państwo,

W imieniu spółki Kovalsky sp. z o.o. będącej największym internetowym detalistą kosmetyków w Polsce chciałbym zaproponować Państwu zapoznanie się z naszą promocyjną ofertą dotyczącą naszych najnowszych produktów skutecznie przeciwdziałających wysuszaniu skóry.

W celu zapoznania się z naszą ofertą, prosimy o odwiedzenie strony internetowej naszej firmy pod adresem: http://www.kovalsky-kosmetyki.pl/oferta/kremy/promocja-seria-X.

W powyższym przykładzie każdy pogrubiony element komunikatu stanowi naruszenie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną i mógłby wiązać się z odpowiedzialnością za rozsyłanie niezamówionej informacji handlowej. Informacja ta bowiem ma charakter promujący wizerunek („największy internetowy detalista kosmetyków w Polsce”), element oferty („promocyjna”), opis produktu („skutecznie przeciwdziałający wysuszaniu skóry”) oraz bezpośrednie odesłanie do samej oferty (czyniący z komunikatu nie zapytanie o zgodę na przesłanie oferty, a reklamę samej oferty).

Należy jednocześnie pamiętać, że przepisy dotyczące przeciwdziałaniu rozsyłania niezamówionej informacji handlowej nie podlegają zasadzie państwa pochodzenia, na podstawie której usługodawca świadczący e-usługi objęty jest co do zasady przepisami państwa, z którego świadczy swoją usługę. W związku z tym, przy rozsyłaniu informacji handlowych należy brać pod uwagę przepisy regulujące tę tematykę w kraju adresata informacji handlowej. Oznacza to więc, że rozsyłając informację handlową do odbiorcy w Polsce, zastosowanie będą miały przepisy polskie, zaś rozsyłając taką samą informację do odbiorcy w Niemczech, zastosowanie będą miały przepisy niemieckie. Tak więc nawet przed wysłaniem zapytania o możliwość przysłania oferty, warto się upewnić z jakiego kraju pochodzą adresaci, do których taka propozycja będzie wysyłana.

Zgodę od potencjalnego adresata informacji handlowej można otrzymać również przy okazji innego rodzaju kontaktów z nim – np. w umowie podpisywanej z klientem lub przy rejestracji konta przez usługobiorcę na serwisie usługodawcy. Ważne jest jednak, by udzielenie zgody na wysyłanie informacji handlowej przez potencjalnego jej odbiorcę było wyrażone odrębnie – nie można więc interpretować zatwierdzenia regulaminu portalu lub podpisania samej umowy jako zgody na przesyłanie informacji handlowej tylko na tej podstawie, że odpowiedni zapis w takiej umowie umieszczony taką zgodę przewiduje. Za prawidłowo wyrażoną zgodę uznane będzie natomiast podpisanie dodatkowego oświadczenia w umowie lub odrębne oznaczenie takiej zgody przy zawieraniu umowy przez Internet. Należy jednak pamiętać, że odmowa udzielenia takiej zgody nie może być podstawą do odmowy zawarcia umowy z usługobiorcą.

 

Ochrona danych osobowych

Kolejną sprawą, o której należy pamiętać przy decydowaniu się na rozsyłanie informacji handlowej są zagadnienia związane z ochroną danych osobowych. Usługodawca, który pragnie rozsyłać informację handlową musi uzyskać zgodę od potencjalnych odbiorców na przetwarzanie ich danych osobowych w związku z tworzeniem takiego zbioru. [Należy pamiętać przy tym, że zgodnie ze stanowiskiem Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych do znalezienia tutaj, nawet jeżeli taki zbiór wiązałby się jedynie ze sporządzeniem listy adresów e-mail, po których nie w każdym przypadku dałoby się zidentyfikować tożsamość jego posiadacza, taki zbiór danych należy jednak zgłosić Generalnemu Inspektorowi Ochrony Danych Osobowych do rejestracji.] Jednocześnie należy pamiętać, że jakiekolwiek dodatkowe informacje mogą również oznaczać zarówno obowiązek uzyskania takiej zgody, jak również obowiązek zgłoszenia zbioru danych osobowych w GIODO.

 

Konsekwencje rozsyłania niezamówionej informacji handlowej

W zależności od ustawy, przepisy przewidują kilka rodzajów konsekwencji, z jakimi spotkać się może usługodawca rozsyłający niezamówioną informację handlową.

W pierwszej kolejności, ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczna przewiduje sankcję karną w przypadku naruszenia przepisów o rozsyłaniu informacji handlowej. Rozsyłanie informacji handlowej zostało uznane za wykroczenie i zgodnie z art. 24, wiąże się ono z możliwością zasądzenia przez sąd kary grzywny, czyli kary od 20 do 5000 złotych. Ściganie tego wykroczenia następuje na wniosek pokrzywdzonego, co oznacza że każda osoba, która otrzymała niezamówioną informację handlową może zgłosić taką okoliczność na policję. W praktyce sprawy tego typu należą do rzadkości i mają charakter dodatkowy do zarzutów innego rodzaju.

Jak już zostało wskazane wcześniej, rozsyłanie niezamówionej informacji handlowej jest też z mocy prawa uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji. Również i w tym jednak przypadku zakres ochrony odbiorców wydaje się być nieadekwatny w praktyce, bowiem  z roszczeniem na podstawie art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli z roszczeniem o:

  1. zaniechanie niedozwolonych działań;
  2. usunięcie skutków niedozwolonych działań;
  3. złożenie jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
  4. naprawienie wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych;
  5. wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych;
  6. zasądzenie odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego - jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

wystąpić może wyłącznie inny przedsiębiorca oraz organizacja, której celem statutowym jest ochrona przedsiębiorców – podczas gdy w największym stopniu rozsyłanie niezamówionych informacji handlowych dotyka osób, które przedsiębiorcami nie są.

W wypadku, gdy naruszane są prawa usługobiorcy nie będącego przedsiębiorcą, interwencję może wszcząć również UOKiK. Postępowanie wszczęte przez Prezesa UOKiK może się wiązać z najbardziej dotkliwą sankcją, z jaką może się spotkać przedsiębiorca rozsyłający niezamówioną informację handlową. Występując w ochronie zbiorowych interesów konsumentów naruszanych rozsyłaniem niezamówionej informacji handlowej, Prezes UOKiK ma możliwość wszczęcia postępowania, w toku którego może na przedsiębiorcę nałożyć karę w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Wszczęcie takiego postępowania nie musi być uzależnione od zgłoszenia się jakiegokolwiek poszkodowanego konsumenta (naruszenie interesów konsumentów może być nawet potencjalne). Aktywność UOKiK na polu ochrony konsumentów w obrocie elektronicznym jest niemała, co czyni tę sankcję najbardziej realną, a jednocześnie najbardziej dotkliwą z wyżej wymienionych.


[1] http://www.kaspersky.pl/about.html?s=news_reviews&cat=3&newsid=2105

 

[Aktualizacja treści, data: 12.11.2013, autor: Piotr Wilkowski, Łukasz Korboński]

___ Wydrukuj
PODZIEL SIĘ:


CEIDG

EU-GO

Mikroporady.pl



Formularz zgłaszania uwag

Portal "e-PUNKT" - www.e-punkt.gov.pl



Punkt kontaktowy jest skierowany w szczególności do sektora MSP usług elektronicznych oraz internautów - odbiorców tych usług. Jego głównym zadaniem jest świadczenie usług informacyjnych z zakresu prawa obrotu elektronicznego. Zadanie finansowane jest przez Ministerstwo Gospodarki ze środków budżetu państwa.